فيما يتوهّم تأييده للإطلاق من تطبيقات الأصحاب فی قاعدة لا ضرر

التطبيق في العبادات الضرريّة
منها : العبادات الضرريّة حيث توهّم تطبيقُهُم للقاعدة عليها، فاُيِّد به الإطلاق.
وفيه : أنّهم حكموا بالفساد; لأجل الضرر، وهذا غير التطبيق المذكور، بل يتمسكون بحرمة الضرر الموجب للفساد.
ووجهه يُعلم ببيان اُمور :
الأمر الأوّل : أنّهم ـ على فرض الإطلاق ـ ملتزمون بأنّ المنفيّ بها هو الحكم المستلزم له، ولذا لا يجرونها في رفع الإباحة والرجحان; بل ليس لهم ذلك مع قولهم بأنّها في مقام الامتنان.
فَعُلم أنّه ليس لهم استفادة الحرمة المخالفة للامتنان من جريان القاعدة، بل لا يستفيدون إلاّ نفي الوجوب والإلزام.
فلا يلزم من التطبيق على العبادات إلاّ رفع الوجوب، لا رفع أصل الرجحان، ولا إثبات الحرمة.

الأمر الثاني : أنّ مجرّد نفي الإلزام لا يوجب البطلان والفساد، مع بقاء الرجحان والمحبوبيّة، إلاّ على القول بلزوم الأمر في صحّة العبادة، وهم غير قائلين به، ولذا يُصحِّحون عبادة الصبيّ لو أتى بها جامعاً للشرائط، فبلغ بعدها، فإنّهم يقولون بمسقطيتها للأمر، وليس ذلك إلاّ لأمرين :
الأوّل : عدمُ رافعية رفع القلم عن الصبيّ، إلاّ للإلزام دون أصل الرّجحان، فلا وجه لرفع اليد عن دلالة الإطلاقات على أصل الرّجحان كما فيما نحن فيه.
والثاني : كفاية هذا المقدار في الصحة، وإلاّ لما حكموا بالصحّة; إمّا لعدم بقاء الرجحان ـ أيضاً ـ ; أو لعدم كفايته في صحّة العبادات.

الأمر الثالث : أنّ فيما نحن فيه ـ على فرض التطبيق ـ لا يوجب إلاّ نفي الإلزام عن الصلاة والصوم الضرريين، فيبقى استفادة محبوبيتهما ورجحانهما من إطلاق الأدلّة بلا مانع من الأخذ بها.
وحيث عُلمَ كفايةُ ذلك في صحة العبادة، فمن أين لهم طريق الحكم بالفساد؟!، فليس هو إلاّ من باب التمسك بحرمة الضرر الموجب لدخوله في باب التزاحم المرضيّ عندهم فيه تقديم الحرمة المقتضية للفساد. مضافاً الى أنّ التطبيق الموجب للفساد ينافي الامتنان المفروغ منه عندَهم.
فإن قلنا : بكفاية مجرد إرتفاع الأمر في الفساد، فلا تنفيه القاعدة أيضاً.
فعُلِم : فسادُ تصحيح التأييد تارة : باستفادة نفي أصل الرجحان، واُخرى : باستفادة الحرمة، وثالثةً : بلزوم الأمر ـ عندهم ـ في الصحة.
أمّا الأوّل : لعدم إفادة القاعدة أزيد من رفع الإلزام، كما في رفع القلم ونظائره.
وأمّا الثاني : فلِمُنافاته مع كونها في مقام الامتنان.
وأمّا الثالث : فلمنافاته مع ما ذكروا في عبادة الصبي، وفي باب المتزاحمين، ومع كونها في مقام الامتنان; لأنّه لا يوجب رفع الأمر ـ حينئذ ـ أيضاً. 

التطبيق في مسألة صحة العبادة حال الجهل بالضرر  

وممّا يؤيّد ما ذكرنا ـ من عدم الإرتباط بتطبيق القاعدة ـ حكمُهُم بصحة تلك العبادات حال الجهل غير المنجّز ـ حينئذ ـ الحرمة المستفادة من أدلّة حرمة الضرر.
وقد صحّح المؤيد للإطلاق حكم الأصحاب بالصّحة حال الجهل، بأنّه لا ينطبق  ـ حينئذ ـ ; لعدم علّية الحكم لإثباته الضرر حتى ينفي الحكم بنفيه، فإذا بقي الحكم حُكم بالصحة.
وفيه : أنّ الجاهل تارة جاهل بالحكم مع القطع بالضرر.
واُخرى : قاطع بالحكم، وجاهل بالضرر، وثالثة ـ  : جاهل بهما.
ففي الأوّل : وإن تمّ ما ذكرَهُ، لكن لا مجال للحكم بالصحة; بل الأصحاب مجمعون على الفساد فيه كما لو شك في دخول الوقت وقطع بالضرر، فإن الإستصحاب ـ النافي لتحقق الشرط ـ موجب للحكم بالفساد مادام لم يعلم وقوعه فيه.
وفي الثاني : لم يتمّ كلامه; لأنّ المحرّك هو الحكم المقطوع.
وفي الثالث : يتمّ، ولكن محكوم بالفساد ـ أيضاً ـ ; لما سبق في الأوّل.
فَعُلِمَ : من عدم تماميّة التفصيل على التطبيق ـ مع قطع النظر عمّا أوردنا سابقاً على صورة العلمـ أنّه غيرُ مرتبط بهذه القاعدة حتى يُستكشف الإطلاق; بل التفصيل راجع الى ما أشرنا اليه من أنّ إنطباق حرمة الضرر أوجب الدخول في باب اجتماع الأمر والنهي، وحيثُ إنّ المعروف هو الإمتناع ـ خصوصاً في مثل المقام الذي توجّه فيه النهي الى الذات; لكون الضرر حَيْثٌ تعليليّ ـ فَتُرَّجَحُ الحرمةُ; لأهميّة دفع المفسدة، فيوجب الفساد.
وأمّا موارد العذر فلو جهل الضرر مع العلم بالوجوب، فمحكوم بالصحة مُطلقاً. ولو علم بالضرر وجهل الحرمة قُصوراً، مع العلم بالوجوب، حُكِمَ بالصحة أيضاً.
وفي هذه الصورة لو لم يعلم الوجوب، يحكم بالفساد; لأجله، لا لأجل التزاحم.
وأمّا في صورتي التقصير فمحكوم بالفساد.
والوجه الذي ذكره المؤيّدُ للتفصيل ـ مع فساده في نفسه ـ غير مُثبت لهذا التفصيل المعروف عند الأصحاب.
فعلى ما ذكرنا لو قطع بالضرر، ولم يكن كذلك واقعاً، فلو قلنا : بالسراية في التجري، أو قلنا : بمانعيّة سوء السريرة كالناصبيّ; حكم بالفساد، وإلاّ فلا. 

التطبيقُ في المعاملات الضررية 

ومنها : المعاملات الضررية، كالمشتملة على الغَبْن والعيب والتبعيض، وتخلّف الشرط والوصف، والكلام فيها في مقامين :
الأوّل: في تصوير التطبيق، الثاني: في وجه التأييد وعدمه.
وأمّا الأوّل : فقد قيل فيه بوجوه.

الوجه الأوّل : أنّ الجميع راجع الى الاشتراط، فكأنّما اشترطا ضمناً عدم الغبن وأخواته، وذلك يوجب ثبوت الحقّ فيما اشْتُرط، كالنذر وأخويه، ولذا له الإلزام على العمل بالشرط، فحينئذ يقال : تفويت الحقّ بترك العمل بما اشترط من الاُمور ضرر، ولا ضرر ولا ضِرار.
وفيه : بأنّه وإن سَلِمت الكبرى، لكنّ الصغرى مخدوشة; لأنّها لم تقع مشروطة في غير صورة الاشتراط الصريح، بل إعتماداً على أصالة السلامة، وعلى ظهور الحال في بيع الجميع، وعلى قول المخبر في التوصيف، وعلى عدم الإقدام على المغابنة، وأمثال ذلك، أقدم وأراد المعاملة من غير تقييد واشتراط، فليس هذا إلاّ من قبيل تخلّف الداعي.

الوجه الثاني ـ ما عن الاستاذ (قدس سره) : أنّ هذا المقدار ـ أيضاً ـ ضرر; لأنّه لا ينحصر في تفويت المال أو الحقّ وأمثالهما; بل نقضُ الغرض ـ أيضاً ـ ضرر، كما تقدّمت الإشارة اليه في الجهة الاُولى.
وفيه : أنّه دعوى بلا وجه; بل على خلاف ما عليه أهل العرف في معنى الضرر، وإلاّ للزم الصدق بعدم الإسترباح وأمثاله، بل ذلك من قبيل تخلّف المراد وليس ضرراً، وإنّ كان كذلك في بعض الموارد; لإنطباق عنوان آخر.

الوجه الثالث ـ  : ما حاصله إرجاع الجميع الى نحو الغبن في المعاملة، وهو ضرر; وذلك لأن إبرام المعاملة ـ بما لا يساوي ـ بهذه القيمة ضرر ماليٌّ وتفويت لبعض المال بلا عِوض.
وفيه : أنّه لا كلّية له في غير الغبن; بل فيه أيضاً، لو تُصور غبن الطرفين، وذلك معلوم; لأنّ جملةً من العيوب لا توجب النقص في الماليّة; بل قد تزيد فيها، وكذا الشرط، إلاّ أنّ يُفرض تعلّقه بِما لَهُ مالّية، كخياطة ثوب وأمثالها، وكذا التبعيض، إلاّ في قليل، مثل فردي النعل والباب، وكذا الأمر في الوصف.
فغاية ما عُلِمَ من الوجوه تصوير الانطباق في الشرط على الوجه الأوّل، وفي الغبن على الأخير.

المقام الثاني: في وجه التأييد وعدمه
وحيث لم يُتصور إلاّ في الشرط والغَبْن، فلنُجر الكلام في وجه التأييد فيه، فنقول : إنّهم رضوان اللّه عليهم زعموا رفع اللزوم بلا ضرر.
وفيه : أنّه ليس بمجعول فضلاً عن أن يكون حكماً، لأنّه إمّا إستقلالاً فلا دليل لهم عليه.
وإمّا تبعاً وانتزاعاً لوجوب الوفاء، فنقول :
أمّا قبل الفسخ فوجوب الوفاء ثابت حتى في العقود الجائزة أيضاً.
وأمّا بعده فوجوب الوفاء ليس إلاّ لعدم جعل حقّ الفسخ لأحد المتبايعين، لا لجعل أمر وراء الصحة الجائية بصِرف الإمضاء.
والحاصل : أنّه بعد عدم تأثير الفسخ لعدم  جعل الحقّ له لا كاشفيّة لوجوب الوفاء عن أمر وجوديّ غير الصحة، كما هو كذلك قبل الفسخ في العقود الجائزة.
فالفارق جعل حقّ الفسخ في العقود الجائزة، وعدمه في اللاّزمة.
وقد عرفت سابقاً عدم قابلية انطباق القاعدة ـ حينئذ ـ إلاّ على المختار من المعاني، وهو الأخذ بظاهر القاعدة من دون عناية وتجوّز أصلاً.

التخصيص الكثير أو التأسيس لفقه جديد 
وعلى أيّ تقدير : يلزمنا من إطلاق القاعدة أحدُ أمرين :
إمّا التخصيص الكثير، أو التأسيس لفقه جديد.
وذلك لأنّه كثيراً ما يترتب الضرر على النكاح والطلاق وغيرهما من العقود والإيقاعات من جهة عدم جعل حقّ الفسخ والرجوع، من غير فرق بين الضرر السابق، أو الطاري بعد العقد، لأنّه في المقارن إذا توجه الى الضرر بعد العقد لم يُلتزم بالحلّ من حين العقد حتى يشكل في الطاري; بل حلّه من حينه، فإذا كان الضرر الباقي موجباً لحلّ العقد ورفع الضرر برفع بقاء العقد، فكذلك الحادث كلّ حين يلزم أن يوجب حلّه لرفع الضرر الحالّ فعلاً. فالجامع هو رفع بقاء الضرر الجائيّ ببقاء العقد سواء كان من حين العقد، أو من الإنشاء.
فالضرر المقارن لم تكن وجوداته السابقة على حين الحلّ موجبة لجواز الحلّ حتى يفترق بينه وبين الطاري، وإنّما كان وجوده الفعلي باعثاً له.
فالسبق على حين الحلّ كالحَجَر في جنب الإنسان; بل كلُّ آن من الضرر موجب لجواز الحلّ حينهُ، فالواقع في اليوم الثالث من البيع ـ مثلاً ـ لا يَفترِق مع الباقي الى اليوم الثالث غير الملتفت اليه الى ذلك اليوم، فإنّ الموجب فيه استلزام وجود البيع في هذا اليوم للضرر، فأوجب جعل حقّ لنفي ذلك الضرر بجعل هذا العقد من هذا اليوم، وكذلك في الأوّل، فافهم.
فإمّا أن يقال : بخروج هذه الموارد الكثيرة فـيلزم الأوّل.
وأمّا أن يُعمل بالقاعدة فيها فيلزم الثاني.
فلابدّ من تقييد الإطلاق بأنّ المنفيّ هو الضرر المترتب على الجعل المرتفع بعدم الجعل، لا المترتب على عدم المرتفع بالجعل.
فحينئذ لا يشمل حتى الموردين اللّذين صحّحنا تطبيق القاعدة عليهما من الجهات الاُخر، ونتخلّص بذلك من المحذورين.
وأمّا المشهور الملتزمون بجعل اللّزوم لا ينفعهم هذا التقييد، بل يبقى لزوم أحد المحذورين على حاله.
وهذا أحد موهنات مبناهم مضافاً الى ما سبق، والى ما ذكره الاُستاذ(قدس سره) من أنّ نفي اللزوم الذي هو حكم كيف يوجب جعل حقّ الفسخ؟!
بخلافه على مختارنا، فإنّ نفي الضرر لا يكون بنفي حكم اللزوم حتى لا يثبت جعل الحقّ، بل نفيه بالجعل; لكونه مترتباً على عدم الجعل.
فبما ذكرنا نستريح من إشكال الاُستاذ، ومن إشكال لزوم أحد المحذورين، ولزوم اللّغوية الذي جعلناه مناط هذا البناء سابقاً.
فعلى هذا لم يبق مجال للتطبيق حتى في الشرط والغبن، بل يلزم إثبات الخيار فيهما بوجه آخر، كما في غيرهما.
ولعلّ ذكر الأصحاب لأجل التأييد، وإلاّ فلهم أدلة خاصة غيرها، فراجع.
 
التطبيق في مسألة الطلاق

ومنها في الزوجة الغائب عنها زوجها حيث يتمسكون بها لتولي الحاكم طلاقها بعد الفحص أربع سنين، أو أزيد; مدعين بأنّ بقائها كذلك ضرر.
وفيه أوّلاً : ما سبق من لزوم أحد المحذورين من شمول القاعدة لمثل المقام، مما ينفي الضرر بجعل الحقّ، فلابدّ من التقييد المخلّص من المحذور الموجب لعدم شمولها لمثل المقام.
وثانياً : أنّ جريانها الموجب لثبوت الحقّ للحاكم مخالف لحقّ الزوج بكون الطلاق بيده، فلا يلائم الامتنان ـ المستفاد من أدلة القاعدة ـ المسلم عند الأصحاب.
ولم يكن هذا الإشكال وارداً في المسألة السابقة; لعدم لزوم حقّ الفسخ ـ تداركاً لضرر الغبن وتخلّف الشرط ـ جريانه على خلاف حقّ الطرف الآخر; لعدم إستلزامه الضرر على الآخر; بل في تخلّف الشرط لا يضرّ وإنّ كان موجباً لضرر الآخر; لكونه مقدماً على الضرر بتركه الشرط.
لا يُقال : إنّه يُجاب عن الإشكال الثاني بأنّ حقّ الزوج كحقّ صاحب الجدار وحقّ صاحب النخلة غير مراعي، فلا يضرّ جريان القاعدة على خلافه.
فإنّه يقال : فرق بين ما نحن فيه، وبين مسألة الجدار والنخلة; لأنّ الضرر فيهما جاء من قِبَل إعمالهما على طِبق حقّهما، بخلافه هنا فإنّ الضرر جاء من جهة استعداد بقاء عقد النكاح مع عدم جعل حقّ الطلاق للحاكم، لا من كون الزوج بيده الطلاق، فافهم. 

التطبيق في مسألة حفر البئر

ومنها: مواضع تزاحم الحقوق التي منها مسألة حفر البئر المضرّ للجار.
وذلك تارةً : يُوجب نقص مال الجار عيناً، كما لو أوجب ضعف أساس داره.
وأخرى : منفعة، كما لو لم يقدر على الإنتفاع منها لإجل التعفّن وأمثاله.
وثالثة : ما لو أوجب نقص المالية فقط، بأن لا يسوى الدار بالقيمة السابقة بدون أن يلزم نقصاً في العين أو المنفعة، فقد تجري القاعدة مبنيّاً على حكومتها حتى على مثل دليل السلطنة، فَمُنِعَ عن الحفر.
وقد تجري من الطرفين فيحكم ـ بعد التساقط ـ بجواز الحفر; لعموم السلطنة.
ويمكن حلّ المقام بوجهين :
الوجه الأوّل : يبتني على مقدّمات ثلاث.
الأولى : أنّة قد سبق مراراً أنّ كون القاعدة ارفاقيّة يمنع عن جريانها على خلاف السلطنة الثابتة بعموم (الناس مسلّطون على أموالهم).
الثانية : أنّه لو أوجب تصرف المالك في ماله تفويت حقّ الغير أو ماله أو عِرضه لم يكن مسلطاً على مثل هذا التصرف، إمّا لعدم المقتضي، أو لوجود المانع.
وقد سبقت هذه المقدّمة ـ أيضاً ـ في حلّ إشكال مسألة الجدار.
الثالثة : أنّ ماليّة الشيء ليست بمنزلة المال في حرمة الإتلاف والتضييع.
فلو كان ـ مثلاً ـ لأحد ماء في واد قفر يسوى بأعلى القيم; لقلة وجوده، فلا إشكال في أنّه لا يمنع الناس عن حفر البئر والقناة في ذلك الوادي; لأجل استلزامه عدم مالية ذلك الماء.
وكذا لا يُمنع أهلُ السوق من ترخيص الأجناس الموجب لحطّ مالية أموال الغير.
وليس ذلك كلّه إلاّ لعدم نهوض ذلك العموم على ثبوت السلطنة على المالية بحيث توجب حرمة إتلافها، بل غاية ما يستفاد منه السلطنة على المال فلا يوجب إلاّ حرمة إتلافه عيناً أو منفعةً. فإذا عرفت ذلك فنقول :
أمّا في الصورتين الاوليين فـلا مانع من جريانها من طرف الجار ومنع الحافر; لأنّ المُوهِمَ مانعيّته سلطنة الحافر، وقد عرفت في المقدّمة الثانية لزوم تقييدها بغير صورة إتلاف مال الغير عيناً، أو منفعةً.
وأمّا في الأخيرة فتجري من طرف الحافر; لبقاء سلطنته على مثل هذا الحفر بمقتضى ما ذكرنا في المقدّمة الثالثة من عدم حرمة إتلاف المالية.

إشكال ودفعه 
إن قلت : نجريها من طرف الجار ـ أيضاً ـ لتضرره بهذا الحفر فتتعارض القاعدتان حينئذ.
قلت : قد سَبَقَ في المقدمة الاولى عدم صحة جريانها على خِلاف سلطنة الغير، وجريانها من طرف الجار يوجب منع الحافر من التصرّف في ماله الثابت بعموم السلطنة، لكنّ جريانها من طرف الحافر لم يكن موجباً إلاّ لتجويز إتلاف ماليّة مال الغير، ولم يثبُت بدليل السلطنة حتى يرِدَ عليه مثلُ ما اُورد على المقابل، ولهذا لم نَمْنَع من جريانها في الفرضين الأوّلين من طرف الجار; لأجل تضرر المالك الحافر بعدم الحفر، لأنّ المفروض عدم سلطنته على مثل هذا التصرف، فلا يمنع من جريانها من طرف الجار، ولكنّ بقاء سلطنة الجار يمنع من جريانها من طرف الحافر; للزوم جريانهما على خلاف السلطنة الثابتة، فافهم.
الوجه الثاني : وفيه فرضان
الفرض الأوّل: حاصله أنّ الحفر وأمثاله من تصرّفات المالك في ماله قد ينطبق عليه التصرّف في مال الغير، وحيثُ إنّه حرام بلا رضا صاحبه مطلقاً، فسلطنته قاصرة عن الشمول لمثل هذه التصرّفات، فتجري القاعدة من طرف الجار ـ حتى في الفرض الثالث ـ لعدم المانع; لفرض قُصور سلطنة الحافر عن الحفر الموجب للتصرّف في مال الغير، وإن لم يستلزم إتلافاً، فضلاً عن إيجابه إتلاف المالية كما في الفرض الثالث، فحينئذ يُمنع عن الحفر.

دفع توهّم
ولا يُتوهّم : جريانها من قبل الحافر بعد إمتناعه عن مثل هذا التصرّف مع أنّه على خلاف حقّ الجار المنافي لكونها في مقام الامتنان.
الفرض الثاني: وقد لا ينطبق عليه ما ذُكر، بل مجرد استلزام إتلاف مال الغير عينا، أو منفعة، أو ماليةً.
فأما في الثالثة فالحكم ما ذكرناه في الوجه الأوّل.
وأمّا في الأوليين فنقول : إنّه لا دليل على حرمة الإتلاف غير المنطبق عليه التصرف، غايةُ الأمر لنا الحكم الوضعيُّ، وهو الضمان، فله الحفر سواء كان لحاجة، كما لو كان لدفع الضرر، أو لجلب النفع، أو لغير حاجة; بل ولو كان بقصد الإتلاف والإضرار.

دفع دخل
ولا يدفعه : تضرر الجار; لعدم جريانها على خلاف سلطنة الجار. المفروض عدم تقييد إطلاقها، بل تجري من قبل الحافر ولا تكون على خلاف سلطنة الجار، وإن كان مضرّاً له; لانه لم تثبت له سلطنة على حِفظ ماله ولو بترك الغير مالَهُ من التصرفات في ملكه، نعم غايتُه الضمان.
فهذا حاصل مقتضى القواعد ولم ينتفع من القاعدة ـ في هذا الباب ـ أزيد منه.
نعم في خصوص العِرْض إتلافه بقصد الإضرار والهتك حرام، وإن لم يستلزم التصرّف في حقّ الغير الذي كان لابدّ منه في حرمة الإتلاف في المال والنفس; وذلك لما يُستفاد من أدلّة حرمة هتك العِرْض، كما يُرشِدُك اليه ذيلُ رواية الجدار، وأخبار قضيّة سَمُرة، خصوصاً على ما نبهناك عليه من وجه التطبيق فيها.
وإن أمكن الاستفادة منها حرمة الإتلاف لو كان بقصد الإضرار من غير حاجة اليه، وإن لم يستلزم التصرف في مال الغير حتى في إتلاف المال والنفس.
وإمّا قضيّة الضمان فمطلقة. فعلى هذا يتّبعُ حكم الفرضين الأوّليين قصد الحافر، فافهم. 

التطبيق في مسألة الغرس

ومن جُملة موارد التزاحم مسألة الغرس، وهو يكون على أنحاء :
الأوّل : ما كان الغرس بحقّ، كما لو أذِن المالك فغرس، فرجع عن إذنه بقاءً.
أو ملك الأرض فغرس، ثمّ فسخ لغبن أو لغيره من الأسباب، فلم يرض البائع  ـ  حينئذ ـ بالبقاء، ففيه أقوال :
قيل : بالإبقاء مع الاُجرة.
وقيل : بالقطع وإعطاء ما به التفاوت.
وقيل : بكل منهما بلا تدارك.
وكلُّ تمسك بالقاعدة لمدّعاه.
وتحقيق الحقّ يبتني على بيان مقدّمة، وهي : إن كلاً منهما لم تقصر سلطنته إلاّ لمانعيّة سلطنة الآخر، فكلُّ ما لا مانع منه من هذه الجهة لا مانع من إعمال سلطنته.

والحاصل : أنّ صاحب الأرض لمّا لم يكن له سلطنة على إبقاء شجر الغير في أرضه فلا مانع من سلطنة صاحب الشجر على قلع شجره من أرض الغير، وإلاّ للزم ممنوعيته عن ملكه وسلطنة الأجنبي عليه; لما ذكرنا من أنّ الممنوعية مترتبة على تسلّط الطرف.
والكلام من طَرف مالك الأرض ـ أيضاً ـ كذلك، لأنّ الغارس ليس له الإبقاء، فلا مانع لمالك الأرض من تسلّطه على تفريغ أرضه من شجر الغير.
ومحصوله : أنّ سلطنة كلّ منهما باقية على حالها فيما لا سلطنة للآخر حتى يزاحمها، وحيث إنّ كلاً منهما لا سلطنة له على حبس مال الغير فالآخر له التصرّف التخليصيّ، ولو إستلزم التصرّف في ملك الآخر; لأنّ ممنوعيّته من مثل هذا التصرّف متوقفة على تسلّط الآخر على ملك الممنوع، والمفروض عدم المتوقف عليه، لما فصلناه.
فلكلّ منهما التخليص، نهايته أنّ احترام مال المسلم يوجب الضمان لو أوجب نقصاً في مال الغير.
فلو أقدم مالك الأرض على تخليص أرضه بقلع الشجر فلا بُدّ من أن يُعطي للغارس تفاوت المقطوع والمغروس.
ولو أقدم الغارس على تخليص شجره من أرض الغير فعليه أن يطُمّ الأرض ويسوّيها، ويجبر ما يرد على مالك الأرض.

النحو الثاني: إنّ الغرس بلا حقّ، كأن يغصب مالك  الأرض شجر الغير فيغرسه في أرضه، أو يغصب مالك الشجر أرض الغير فيغرس شجره فيها.
ومقتضى القواعد فيه ـ أيضاً ـ ما ذكرنا في النحو الأوّل، لكنّ مقتضى الغصب جواز أن يؤخذ بالأشقّ.
فلو أقدم المغصوب منه على تخليص ملكه ـ وهو مالك الشجر في الأوّل، ومالك الأرض في الثاني ـ فلا يلزمه أن يتدارك نقص الغاصب; نعم لو أقدم الغاصب على التخليص فلا بُدّ من التدارك.

النحو الثالث : أن تكون الأرض والشجر كلاهما غصبيين، كأن أقدم ثالث وغرس شجراً غصبيّاً في أرض غصبيّة.
وفيه : مقتضى القواعد، وإن كان ما ذكرناه في النحو الأوّل أيضاً، لكنّ قضيّة الغصبيّة مخرجة عنها، كما في النحو الثاني.
وحكمه هنا أنّ المُقْدِمَ على التخليص يَجْبر نَقْصَ طرفه، وهو يأخذه من الثالث الغاصب مع ما أورد على نفسه، فلو أقْدَم مالك الأرض على قلع الشجر فيعطي لمالك الشجر النقص الوارد على الشجر بالقلع ثمّ يأخذه من الثالث مع ما ورد على نفسه من نقص الأرض.

النحو الرابع : أن يقلع الهواء ـ مثلاً ـ شجر الغير ويغرسه في أرض الآخر، فحكمه حكم النحو الأوّل.
إذا عرفت ما ذكرنا تعرفُ أنّ القاعدة لم تُفِد في المقام شيئاً; لأنّها تابعة لصاحب السلطنة بحيث لا تجري في قبالها.
ومما حقّقناه عرفت فساد سائر الأقوال أيضاً. 

التطبيق في مسألة الدابّة 

ومن جملة موارد التزاحم مسألة إدخال الدابّة رأسها في قدر غير صاحبها.
فهو تارة : بغير تفريط.
واُخرى : بتفريط أحدهما.
وثالثة : بتفريطهما.
ورابعة : بتفريط ثالث.
وعلى التقادير الأربع تارة : يكون الضرر الوارد متساوي، واُخرى : ضرر صاحب القدر أكثر، وثالثة : ضرر صاحب الدابّة أكثر.
فهذه أنحاء اثنا عشر، وقد اختلفت كلمات الأصحاب هنا، وربّما فرّقوا بين صورة اختلاف الضرر وعدمه.
والحقّ يعلم مما سبق.
فحكم صورة عدم التفريط، أو تفريط كليهما، حكم الغرس الهوائي، أو الغرس عن حقّ; لأنّ كلاً منهما له حقّ تخليص ملكه صحيحاً; لعدم استحقاق الآخر حبس ملكه; لعين ما سبق تفصيله، فكلّ منهما يُقدم على ذلك ويجبر نقص الغير بالمثل أو القيمة، أو بما به التفاوت.
وحكمُ صورة التفريط من أحدهما حكم النحو الثاني في المسألة السابقة، فلو أقدم المغصوب منه على تخليص ماله لم يلزمه جبر نقص الآخر المفرّط، دون العكس.
وحكم صورة تفريط الثالث حكم صورة النحو الثالث في المسألة السابقة، فالمخلّص يجبر نقص الآخر ويرجع الى الثالث المفرّط.

دفع توهّم 
وتوهّم الترجيح بأكثرية الضرر مدفوع بأنّها لا توجب استحقاق الإشغال والإبقاء حتى توجب ممنوعيّة الآخر عن تفريغ ماله.
مع أنّ هذا الأمر يجيء في المسألة السابقة، فَلِمَ لم يفرّقوا هناك فيحكمون بتقديم الأكثر ضرراً من مالك الأرض ومالك الشجر، لكي لا يستحقّ ـ مثلاً ـ صاحب الأرض تخليص أرضه لو كان ضرر التفاوت بين الشجر المغروس ومقلوعه أزيد من ضرر الأرض، أو بالعكس؟!، فافهم.
فعلم ـ أيضاً ـ أنّه لا مورد للقاعدة في هذه المسألة إلاّ في المقدار الثابت فيه السلطنة، ومعها لا حاجة للقاعدة.
وأمّا جريانها على خلاف سلطنة الآخر وصرف الضرر الى الآخر، فمخالف لكونها في مقام الامتنان والإرفاق.
فتطبيق القاعدة من الطرفين ثمّ الترجيح بالأكثريّة في غير المحلّ; لان ما ذكرنا يمنع من أصل التطبيق.

فرع : لو كان المبتلى إنساناً

لو كان المُبتلى بالقِدر النفسُ المحترمة، فيلزم التفريغ بكسر القدر; وإن كان المبتلى مملوكاً قيمته عُشر معشار القدر; لحرمة إتلاف النفس مطلقاً.
فلو أقدم نفس المبتلى على التفريغ لزمه جبر نقص مالك القدر، إن لم يكن بإكراهه وإجباره. وإن كان المبتلى عبداً فيتبع إنعتاقه.
ولو خلّصه الغير لزمه الجبر ـ على التقدير السابق ـ وإن كان غير مولى المبتلى.
ولو أقدم صاحب القدر فـلا وجه لرجوعه، ولو الى المولى لو كان المبتلى عبداً.
إن قلت : إنّ الوجوب لا يُنافي الضمان، كما أنّ الإشباع في المخمصة واجب كفاية على المتمكنين مع الضمان والرجوع.
قلت : مقتضى القاعدة على ما ذكرنا حتى في الإشباع، إلاّ أنّه خرج بالخصوص; للإجماع على الضمان فيه.
نعم لو ثبت في أمثال ما نحن فيه بقاعدة الإحسان، فلا سبيل الى نفي الضمان، كما في ما يصرف لإنقاذ الغريق، وما يعلفه لمواشي الغير، ولو عند الإضطرار، فإنّه يرجع اليه لو لم يقصد التبرّع.

التطبيق في الضرر المترتب عليه الامتثال

ومن جملة الموارد القابلة للإنطباق : الضرر الماليُّ المترتب عليه الإمتثال، كما لو توقفت بعض مقدّمات الحج على بذل مال كثير( )، أو الزم واُكره على الضرر على تقدير إتيان واجب، أو ترك محرّم.
لكنّه لم يلتزم بالإنطباق، ورفع الأحكام أحدٌ، إلاّ أن تنطبق عليه قواعد اُخر، كالحرج، أو وردَ نص خاص على تقديم الضرر ورفع اليد عن الحكم.
فعدم عمل الأصحاب في هذا الباب ـ إلاّ في موارد خاصة، لأجل ما ذكر ـ أيضاً موهن بلإطلاق.

المصدر: کتاب قاعدة لاضرر و لا ضرار

 تقرير أبحاث المُحقّق الاُصُوليّ الكَبيرآية اللّه العُظمى الشيخ ضياء الدين العراقيّ(قدس سره)(1278ـ1361هـ ق)

تأليف الفقيه المحقّق آية اللّه السيّد مرتضى الموسويّ الخلخاليّ (1324 ـ اعتقل 1412هـ .ق)

تحقيق وتعليق سماحة العلامة السيد قاسم الحُسينيّ الجلالي